動態(tài)與觀點
- 前言 -
“新年到，新年到，穿新衣，戴新帽”，隨著新年的腳步越來越近，牛年的鐘聲馬上就要敲響，家家都開始買新衣新帽，置備年貨?！翱缇炒彙弊鳛橘徺I海外商品的一種便捷的方式已經進入到中國的千家萬戶，我們的年貨變得越來越豐富，品類變得越來越國際化。在進行跨境代購年貨的過程中存在商標侵權風險么？
- 法律情景一 -
A的好朋友B一直在韓國留學，今年說要回國過年。倆人聊天中A發(fā)現韓國某知名品牌的化妝品在韓國的售價比中國國內低很多，遂提出想讓B給自己帶一套回來。B在韓國租住的房子周邊就有這個品牌的專賣店，得知國內的價格高很多后，給A買了一套，自己也買了一套，一起帶回國內。A為了感謝B，特意給了她一個大紅包表示感謝，兩個人都高興不已。
后來，由于熟人或朋友介紹等情況，B陸陸續(xù)續(xù)根據別人的指示幫忙又購買了很多次化妝品、食品、紅酒等等，每次都獲得一定比例的“好處費”。
侵權與否分析
前述行為俗稱“人肉代購”，具有偶發(fā)性和非專業(yè)性，是一種委托買賣關系，委托人（一般都是朋友、熟人或有一定關系的人）指定想要購買的商品，受托人完成購買。在這個過程中，受托人不參與商品的展示和篩選，不涉及商標性使用行為，不存在商標侵權的風險。
- 法律情景二 -
慢慢的，B從代購中獲得一定的收益，解決了自己大部分的留學費用，轉而考慮一直等著別人找自己，不如變“被動為主動”，沒事就在韓國租住的房子周邊看看都有哪些好的品牌和國內差價比較大，然后集中發(fā)布一波“商品信息”。如果國內有人看好某類商品，點擊下單后，自己就去跑個腿購買好相應的商品，再通過海關發(fā)貨給有相應需求的人，擴寬自己的“小金庫”。B查了查，自己代購的商品的商標權利人在中國也核準注冊了同樣的商標，一直擔心如果該權利人在中國國內起訴自己侵權，法院一般會怎么判？
侵權與否分析
B未經進口國權利人許可，從出口國購買正品并銷售到進口國，這種行為被法律界稱為“平行進口”。關于“平行進口”是不是構成商標侵權，我國沒有明確的法律規(guī)定，學者也有不同的觀點，司法實踐中傾向于認定 “平行進口”不構成商標侵權。
北京市高級人民法院在《當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題》中指出：關于平行進口是否構成侵害商標權的問題。商標法雖未將“指示性使用”明確列為不侵權的抗辯事由，但是考慮到商標法所保護的是標志與商品來源的對應性，而商標禁用權也是為此而設置的，絕非是為商標權人壟斷商品的流通環(huán)節(jié)所創(chuàng)設，即商標權利用盡規(guī)則應當是市場自由競爭所必需存在的基本規(guī)則之一。在此基礎上，若被控侵權商品確實來源于商標權人或其授權主體，此時商標權人已經從“第一次”銷售中實現了商標的商業(yè)價值，而不能再阻止他人進行“二次”銷售或合理的商業(yè)營銷，否則將阻礙市場的正常自由競爭秩序建立的進程，因此“平行進口”應被司法所接受，不認定構成侵害商標權。
北京市高級人民法院認為“平行進口”不宜認定為商標侵權的主要依據為“知識產權權利用盡原則”，同時指出對商標的使用方式受到一定的限制，應當是“指示性使用”。天津市濱海新區(qū)人民法院在（2015）濱民初字第1515號判決書中表達了同樣的理論邏輯，認為貿易自由是國與國之間貿易活動的基本原則，商標法保護權利人的合法權利，同時也禁止其利用自身優(yōu)勢人為的分割市場，進而獲取壟斷收益；同時指出我國法律并未禁止“平行進口”，只要進口商品沒有進行任何加工、改動，包裝亦未改變，商標信息亦是合理合法的進行標注，不損害商標的識別作用，亦不會導致消費者混淆誤認，不構成對商標權的侵害。北京市高級人民法院在（2015）高民（知）終字第1931號民事判決書中認定“平行進口”不構成侵權主要是基于兩個理由：一是我國《商標法》和相關法律并未禁止平行進口，二是“平行進口”中商標和商品的來源之間的關系是真實的、被明確標明的，不會導致相關公眾混淆誤認。
當然，在具體實施中一定要注意規(guī)范使用權利人的商標，以“指示性使用”為限，如果出現諸如不當使用商標進行宣傳，使得相關公眾對商品的生產、來源等產生混淆，使得商標權利人的利益受到損害，則有較大風險被認定為構成商標侵權。目前司法實踐中被認定為商標侵權的有：對商品進行重新包裝、分裝、加工等，將商品的原有標識進行改變，擅自使用中文商標等。
- 法律情景三 -
B后來代購的商品越來越多，發(fā)現有一部分商品的韓國商標權利人還沒有在中國申請注冊商標，但是有高度近似的商標被其他主體申請并獲準注冊。B想著自己的商品是在韓國生產的，韓國主體有商標權，自己就是在網上宣傳宣傳，替別人購買的，應該沒啥問題。很不幸的是，某一天，B被國內的商標權人起訴了，理由是侵犯國內商標權利人的商標專用權。這種情況下，法院一般會怎么判呢？
侵權與否分析
商標具有地域屬性，代購的國外商品在進口國可能屬于合法銷售的商品，但是進入我國境內，就要遵守我國的法律規(guī)定，不得侵犯國內商標權利人的商標專用權。
杭州市余杭區(qū)人民法院在（2016）浙0110民初16168號民事判決書中認定：“本院認為，知識產權具有地域屬性，涉案產品在澳大利亞可能屬于合法產品，但其自澳大利亞進入中國境內，即應當遵守我國的法律，不得侵犯中國商標權人的權利?！m然按照淘寶網規(guī)則，胡某實施的系代購行為，但是胡某并非單純的根據下單人的任意指示完成代購行為，而是其先發(fā)布可提供代購的澳大利亞商品信息，下單人根據其發(fā)布的信息進行下單確認。由此表明，胡某系專門從事跨境代購業(yè)務的代購者，其在通過跨境代購經營行為獲取利益的同時，也有義務審查其預先提供的國外代購商品是否可能侵犯國內權利人的權利?！狈ㄔ鹤罱K認定胡某構成商標侵權，侵犯國內商標權利人的商標專用權。
- 結語 -
跨境代購有風險，置備年貨需謹慎！
